segunda-feira, 23 de abril de 2012

A Vedação da Autoincriminação Forçada no Direito Nacional e no Direito Estrangeiro


O Estado Democrático de Direito, em suas normas constitucionais, prevê o direito ao silêncio como um dos principais princípios do Direito Processual brasileiro, especialmente, o Processo Penal. O direito de permanecer calado é estabelecido no art. 5º, LXIII, da nossa Magna Carta Cidadã. A Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – do qual o Brasil é signatário, prevê em seu artigo 8º, item 2, alínea “g”, que “ direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem a confessar-se culpada”. 

Qualquer pessoa (testemunha, vítima, acusado) pode invocar o direito ao silêncio – garantia de vedação de autoincriminação – desde que ocasione a confissão de ilícito penal, civil ou administrativo. Neste sentido: 

"[...] Este Supremo entende que qualquer pessoa que preste depoimento em qualquer das esferas do Poder Público pode utilizar-se do direito ao silêncio, para evitar a auto-incriminação. Explica CELSO DE MELLO que ‘[...] O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la ( nemo tenetur se detegere ) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado. [...]’ (HC n. 79.812,  DJ  16.2.2001). Defiro a liminar. Os Pacientes não serão obrigados a firmar Termo de Compromisso na condição de testemunhas, assegurando-lhes o direito ao silêncio quando eles, ou seus advogados, assim entenderem que as perguntas possam lhes incriminar. Comunique-se com urgência. Expeça-se salvo-conduto. Publique-se" (STF, HC n. 86.319-1, rel. Min. Marco Aurélio). 

Presente em outros sistemas jurídicos, o direito ao silêncio tem espaço, como – por exemplo – no § 55 do Strafrecht Prozessordnung (StPO), estabelecendo que a testemunha tem o direito a recusar a depor caso seu depoimento venha a ocasionar processo penal conta si ou seus parentes, pelo cometimento de crime. Neste caso, a recusa ao depoimento constitui um dos fundamentos legais previstos nos §§ 52 a 55, do StPO; na Constituição norte-americana, na 5ª emenda. A maior visibilidade deste direito foi consagrada após o julgamento do caso Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966)14. Na decisão, entendeu a Suprema Corte, por 5 (Earl Warren, Hugo Black, William Douglas, William Brennan e Abe Fortas) a 4 (John Marshall Harlan, Potter Stewart, Byron White e Tom Clark) que “devido à natureza coercitiva inerente a um interrogatório policial, nenhuma confissão seria admissível em razão da garantia de não se auto-incriminar, a menos que o suspeito fosse previamente cientificado de seu direito de ser assistido por um advogado”(1). No julgamento, foram analisadas as circunstâncias dos fatos expostos e do direito aplicável, chegando-se a uma decisão a partir de três afirmações basilares: 

(1) que a garantia de não se auto-incriminar contida na 5ª emenda é exigível tanto em procedimentos judiciais como extrajudiciais e destina-se a proteger o indivíduo contra qualquer tipo de indução ou compulsão que o faça incriminar a si próprio. Por conseguinte, a garantia aplica-se em procedimentos policiais sobretudo quando há o interrogatório de suspeitos presos; 

(2) quando o indivíduo é colocado sob custódia policial – e, portanto, retirado do ambiente com o qual tem familiaridade – e mantido preso por agentes que representam uma força contrária a sua para ser submetido a interrogatório cria-se, necessariamente, uma situação de intimidação e de compulsão para colaborar, de modo que nenhuma declaração que se obtenha nessas circunstâncias pode ser considerada admissível; 

(3) a fim de que essa intimidação não obrigue o indivíduo a se auto-incriminar devem ser estabelecidos procedimentos que permitam ao suspeito compreender suas garantias como, por exemplo, os avisos expressos de que: 

(3.1) ele tem o direito de permanecer calado; 

(3.2) que tudo aquilo que disser poderá ser usado contra ele em um processo criminal; 

(3.3) que ele tem o direito de conversar com um advogado antes de ser interrogado e tê-lo presente durante o ato; e, 

(3.4) que se não puder pagar um advogado, terá direito a um defensor público(2). 

A lei americana proporcionou influência na inglesa e na alemã, após o século XX. Na Bélgica e na França, embora haja a observância do direito ao silêncio, cabem as Cortes decidirem os casos em que tal direito for violado, pois não existe na legislação a previsibilidade da obrigação da advertência ao suspeito quanto ao seu citado direito. Na 19.696/2000 do Chile – Código de Processo Penal – traz em seu bojo, a previsão legal e clara acerca do princípio da não autoincriminação estendendo a regra no sentido de que também poderá manter-se em silêncio quando de suas declarações puder incriminar algum de seus parentes, assim aduz que: 

Artículo 305.- Principio de no autoincriminación. Todo testigo tendrá el derecho de negarse a responder aquellas preguntas cuya respuesta pudiere acarrearle peligro de persecución penal por un delito. 

El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguno de los parientes mencionados en el artículo 302, inciso primero. 

Neste mesmo sentido, o Código de Penal Penal peruano, em seu art. 163, 2, prevê que: 

El testigo no puede ser obligado a declarar sobre hechos de los cuales podría surgir su responsabilidad penal. El testigo tendrá el mismo derecho cuando, por su declaración, pudiere incriminar a alguna de las personas mencionadas en el numeral 1) del artículo 165°. 

A questão que aqui visa tão somente explicitar que não só o acusado pode invocar este princípio, como também, a própria vítima ou testemunha. O alcance da vedação da autoincriminação forçada “traduz direito público subjetivo assegurado a qualquer pessoa,  que, na condição de testemunha, de indiciado ou de réu , deva prestar depoimento perante órgãos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judiciário. O exercício do direito de permanecer em silêncio não autoriza os órgãos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrição à esfera jurídica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa fundamental. Precedentes. O direito ao silêncio – enquanto poder jurídico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas respostas possam incriminá-la ( nemo tenetur se detegere ) – impede, quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal específica razão, a ser preso, ou ameaçado de prisão, pelos agentes ou pelas autoridades do Estado" (STF, HC n. 79.812, rel. Min. Celso de Mello,  DJU  de 16.2.2001, grifo nosso). 

Embora nosso CPP seja silente quanto o privilégio da não autoincriminação, corolário do direito ao silêncio, ser extensível à(s) testemunha(s) e à(s) vítima(s), cabe-nos a interpretação da norma – conforme já tem entendido a jurisprudência(3) – e mais, deve-se observar que “quando da confissão assim obtida se puder extrair fundado receio de prática de crimes futuros, não se poderá exigir o silêncio absoluto da testemunha, devendo ela diligenciar junto às autoridades a adoção das providências cabíveis, mantido, porém, o segredo em relação aos fatos passados”(4). 

A aplicação do direito é, simultaneamente, produção do direito. É dasacertado distinguir entre atos de criação e atos de aplicação do direito. A aplicabilidade das normas atende diversos critérios, permitindo sempre uma abertura diante das diferentes possibilidades de interpretação. A norma jurídica é pautada na interpretação e no comportamento de seus intérpretes e do Poder que a proclama, devendo aqueles desenvolver uma atividade mental no intuito de estabelecer uma ligação entre o texto normativo em abstrato e o fato como apresentado. A interpretação das normas deve almejar o descobrimento de seu sentido e seu alcance. Assim sendo, a garantia de vedação de autoincriminação sob o âmbito do depoimento testemunhal, mesmo que silente em nosso CPP, deve ser sempre observada pelos pensadores do Direito, como forma de refletir a exata dimensão de direito fundamental. 

Notas: 

(1) BOTTINO, Thiago. A doutrina brasileira do direito ao silêncio. O STF e a conformação do sistema Processual Penal Constitucional. Disponível em: www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-110.pdf Acesso em 12 abr 2012. 

(2) Op. cit. 

(3) Ninguém pode ser compelido a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, seja em âmbito processual, administrativo ou qualquer outro, que tenha a possibilidade de trazer-lhe prejuízo na seara criminal (RHC 15316/SP de 13/04/2004). 

STJ (REsp nº 402.470/AC julgado em 15/12/2003): RECURSO ESPECIAL. PENAL. HABEAS CORPUS. CONCESSÃO DA ORDEM. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. FALSO TESTEMUNHO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DEPOENTE DESOBRIGADO DE PRESTAR DECLARAÇÕES QUE POSSAM INCRIMINÁ-LO. 1. In casu, não há como reconhecer a prática do crime de falso testemunho, porquanto é atípica a conduta do depoente que em suas declarações se exime de auto-incriminar-se. Precedentes do STJ e do STF. 2. Recurso desprovido. 

STJ (REsp 673668/RJ julgado em 17/03/2005): RECURSO ESPECIAL. PENAL. FALSO TESTEMUNHO. COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. DIREITO DE NÃO PRODUZIR PROVA CONTRA SI. Deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do indivíduo que ao depor busca eximir-se da auto-incriminação. Recurso desprovido. 

(4) OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 16ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2012. p.409. 
Texto confeccionado por 
(1)Natália Barroca

Atuações e qualificações 
(1)Graduada em Direito, Pós-graduada lato sensu em Direito Penal e Processual Penal. Atuou como Conciliadora Voluntária pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco, Juizado Especial Cível por dois anos. Exerce atualmente o cargo de Secretária Parlamentar (Chefe de Gabinete) na Câmara Municipal do Recife. Lecionou as disciplinas "Instituições de Direito Público e Privado", "Legislação Social e tributária" e atualmente leciona "Direito do Consumidor e Empresarial e "Gestão de Pessoas II", na FAESC - Faculdades da Escada. É professora convidada em Excelência Concursos, lecionando Penal e Processual Penal. É professora convidada da Escola Superior de Advocacia de Pernambuco (Escola Ruy Antunes) da OAB/PE. É professora de Criminologia da especialização em Jornalismo Investigativo da ESURP/PE e na especialização em Direito Penal e Processual Penal da ESA/OAB.
Bibliografia:

BARROCA, Natália. A Vedação da Autoincriminação Forçada no Direito Nacional e no Direito Estrangeiro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 17 de abr. de 2012.
Disponivel em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/8225/a_vedacao_da_autoincriminacao_forcada_no_direito_nacional_e_no_direito_estrangeiro >. Acesso em: 23 de abr. de 2012.

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