sábado, 26 de abril de 2014

A Autonomia de Vontade para "Emancipação Médica" à Paciente Pediátrico: Esclarecimentos sobre A Teoria do Menor Maduro

A teoria do menor maduro, ainda pouco conhecida no Brasil, mas aplicada em países como Espanha, Estados Unidos da América e Inglaterra, vem ganhando espaço no âmbito do intervencionismo médico, em diversas situações. O tema ainda deve ser analisado com cautela, porém não afastado de um olhar médico, bioético e humanista. São estas três ramificações da ciência, a Medicina, os Direitos Humanos e a Filosofia Ética (em sua bioética) que se fundam os pilares desta teoria. 

A capacidade para a vida civil, estabelecida na Lei nº 10.406/2002 – o Código Civil Brasileiro – considera que a cessação da menoridade se perfaz aos 18 anos completos, quando então se inicia a habilitação a todos os atos da vida civil (art. 5º, caput, CC). Os menores de dezoitos e maiores de dezesseis são considerados relativamente capazes, sendo assistidos em certos direitos/deveres. Os menores de dezesseis, serão representados em todos os atos (arts. 3º, I e 4º, I, ambos do CC). Há, ainda, hipóteses definidas pelo Código Civilista em que os menores poderão ter sua incapacidade cessada, são elas: pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos; pelo casamento; pelo exercício de emprego público efetivo; pela colação de grau em curso de ensino superior; pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria (art. 5º, parágrafo único, CC). 

Devemos destacar, entretanto, que o entendimento a tais dispositivos devem acompanhar a doutrina e a jurisprudência, o Enunciado n. 138 CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, destaca que “a vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3.º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”. 

A titularidade e exercício dos direitos fundamentais não estão correlacionados diretamente à capacidade jurídica da pessoa, o autor Paulo Bezerra leciona que a aquisição e exercício de tais direitos não dependem, nem de forma exclusiva, nem de forma automática, desta condição (BEZERRA, 2006, p.37). 

Em termos médicos, a capacidade cognitiva-moral do indivíduo se torna plena na fase adulta, mas é desenvolvida por meio de vários fenômenos de maturação durante a infância e, principalmente, na adolescência. Esta ideia decorre da teoria de Kohlberg que analisou a construção do conceito de justiça (no real sentido de o que seja justo e o que é injusto) no desenvolvimento das crianças e dos adolescentes. Constatou que o processo de desenvolvimento do julgamento moral e as transformações progressivas na estrutura cognitiva não estão relacionadas diretamente com idade, podendo haver variações conforme os níveis evolutivos mediante o resultado da interação do indivíduo com o meio social. Surge, então, a teoria ou doutrina do menor maduro a partir do enfoque de que “são capazes de entender a natureza e as consequências (riscos e benefícios) do tratamento oferecido e de responsabilizar-se pela assistência recebida” (LOCH, 2012, p.353). O conceito de menor maduro ( mature minor ) foi instituído por volta de 1970, nos Estados Unidos e desenvolveu-se progressivamente na literatura bioética-médica-jurídica, ganhando destaque com o caso Gillick VS. West Nortfolkand and Wisbech Area Heal Authority , em 1985, na Câmara dos Lordes, no Reino Unido. 

No campo da pediatria, nota-se a funcionalidade desta teoria para prevalência dos direitos fundamentais do menor, neles compreendido o direito à saúde, à vida e à dignidade humana, respeitando-se a autonomia de vontade do paciente por meio do consentimento livre e informado na escolha do tratamento. Na legislação espanhola, a Lei nº 41/2002, traz à baila a expressão “maioridade médica”, em substituição coerente com o termo “teoria do menor maduro”. 

A capacidade é configurada, então, como uma capacidade de fato, respaldando-se no princípio bioético da autonomia de vontade em que o menor demonstre a consciência moral para percepção e construção de um juízo de valor, de acordo com a teoria de Kohlberg e por meio de uma relação dialógica entre médico-paciente e médico-pais ou responsável legal. Necessário ressaltar que em não havendo a constatação de tal capacidade, a decisão recai sobre os pais ou responsável legal pela falta de autonomia decisória do menor. A Convenção para a proteção dos direitos do homem e da dignidade do ser humano face às aplicações da Biologia e da Medicina, também conhecida como Convenção sobre os direitos do homem e a biomedicina, em seu art. 6º, já estabelece a relevância da opinião e a possibilidade de consentimento do menor: “Art.6º. Protecção das pessoas que careçam de capacidade para prestar o seu consentimento. (...). 2 – Sempre que, nos termos da lei, um menor careça de capacidade para consentir numa intervenção, esta não poderá ser efectuada sem a autorização do seu representante, de uma autoridade ou de uma pessoa ou instância designada pela lei. A opinião do menor é tomada em consideração como um factor cada vez mais determinante, em função da sua idade e do seu grau de maturidade . (...)” (grifos nossos). O que se destaca não é a retirada do exercício do poder familiar (ou do responsável legal) em relação ao filho menor, mas a participação deste na tomada de decisão, mediante a constatação de sua capacidade de discernimento conforme aquisição de maturidade (CASABONA, 2005, p.149). A participação ativa na tomada de decisões respeita, ainda, o direito à informação, incluindo o paciente pediátrico no noticiamento sobre seu estado de saúde. 

Importante observar que, mesmo diante deste contexto, para que ocorra esta observância no consentir livre e esclarecido do menor em razão da sua autonomia de vontade como paciente, é necessário que sua saúde esteja em condições à compreensão de entendimento sobre seu estado de saúde e sobre os riscos e benefícios que o intervencionismo médico lhe causará, agindo com a anuência de seus pais ou responsável legal na decisão sobre o âmbito da saúde. 

O que se pretende aqui não é esgotar o tema, tão pouco explicitar todo o panorama relacionado à temática, mas viabilizar o esclarecimento sobre o conceito da teoria do menor maduro e ampliar o debate que já existe em nosso cenário, embora no Brasil ainda não haja uma legislação específica sobre a possibilidade desta teoria. 

Referências 

BEZERRA, Paulo César Santos. Temas atuais de direitos fundamentais . Ilhéus: Editus, 2006. 

CASABONA, Carlos María Romeo. O consentimento informado na relação entre médico e paciente: aspectos jurídicos. In: CASABONA, Carlos Maria Romeo; QUEIROZ, Juliane Fernandes (orgs.). Biotecnologia e suas implicações ético-jurídicas . Belo Horizonte: Del Rey, 2005. 

Convenção para a proteção dos direitos do homem e da dignidade do ser humano face às aplicações da Biologia e da Medicina . Disponível em: < http://www.dhnet.org.br/direitos/sip/euro/principaisinstrumentos/16.htm> Acesso em 16 abr 2014. 

LOCH, Jussara de Azambuja. Capacidade para tomar decisões sanitárias e seu papel no contexto da assistência ao paciente pediátrico . Porto Alegre: Revista da AMRIGS, out-dez 2012, p.352-355. 
Texto confeccionado por 
(1)Natália Barroca
TEXTO DISPONÍVEL EM:
http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9640/a_autonomia_de_vontade_para_emancipacao_medica_a_paciente_pediatrico_esclarecimentos_sobre_a_teoria_do_menor_maduro

Bibliografia:

BARROCA, Natália. A Autonomia de Vontade para "Emancipação Médica" à Paciente Pediátrico: Esclarecimentos sobre A Teoria do Menor Maduro. Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 24 de abr. de 2014.
Disponivel em: <http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/9640/a_autonomia_de_vontade_para_emancipacao_medica_a_paciente_pediatrico_esclarecimentos_sobre_a_teoria_do_menor_maduro>. Acesso em: 26 de abr. de 2014.

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